联盛研究丨网络支付结算型帮助行为的刑法适用辨析及思路探讨
关键词：网络支付结算 掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪 帮助信息网络犯罪活动罪 刑法适用
某甲与某乙是朋友关系，2021年中旬，某乙要求某甲帮忙进行收款转账，并明确告知某甲所收款转账为网络赌博资金，某乙表示会以每月5000元的标准按月给某甲结算工资，没有任何提成。某甲遂按照某乙的指示收款后转账到某乙的指定银行账户。最终，案发，经公安机关侦查认定，某甲所收款转账资金实为电信诈骗资金和网络赌博资金以及无法查清性质的资金。经查，某甲在按某乙安排转账的2个月期间，收款转账金额共计4亿余元，非法获利人民币1万元。
上述案例是司法实践中较为常见的支付结算型帮助行为，该行为的如何定性，给司法机关高效而准确地查处网络犯罪造成一定的阻碍。该案中，对某甲的行为如何界定属于疑难、复杂问题，主要存在以下不同意见：第一种意见认为，某甲主观上明知转移的资金为赌资，客观上具有转移赌资的行为，某甲通过其收款转账的行为，直接帮助了他人的赌博犯罪行为，根据主客观统一原则，构成赌博犯罪的共同犯罪，其中发挥次要作用可以认定为从犯。第二种意见认为，某甲为谋取固定的好处费，明知是赌博犯罪所得而为某乙收款转账，情节严重，符合掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪犯罪构成要件，某甲的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。第三种意见认为，某甲明知某乙可能实施信息网络犯罪活动，客观上实施了提供支付结算的收款转账等帮助行为，但是根据认知时间、资金性质等因素区分适用于共同犯罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，综合认定为帮助信息网络犯罪活动罪。
本案中，跑分作为“支付结算”的一种方式，目前相关法律法规有较多规定，笔者以相关司法解释规定为依据，分析本案中帮信与掩饰隐瞒罪、共同犯罪（赌博罪）的适用区分。具体如下：
（一）掩饰隐瞒罪的法律适用辨析
《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《电诈意见》）第三条第五款规定，明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现的，依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任......。
《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（下称《电诈意见（二）》）第十一规定，明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现，符合刑法第三百一十二条第一款规定的，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外：（一）多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的收款码、网络支付接口等，帮助他人转账、套现、取现的......。
有观点认为，根据上述两个意见，可以认定行为人的行为属于掩饰隐瞒罪，但笔者认为，上述意见均是关于电信诈骗犯罪的司法解释，上述条款明确规定，适用该条款首先要“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益”，如果主观不明知是电信网络诈骗犯罪所得，即便客观上转移的是诈骗资金或主观明知诈骗资金但客观上并非诈骗资金，则因不符合主客观相统一原则，应另当别论。
那么，根据掩饰隐瞒的犯罪构成要件，能否认定为掩饰隐瞒犯罪。笔者认为，掩饰隐瞒犯罪所得，要求知道是犯罪所得，是犯罪已经完成后的转移，同时，客观上，也应是犯罪所得。
根据因果共犯论，帮助犯承担刑事责任的根据和范围是帮助行为对正犯行为及其法益侵害结果的因果性（作用力），因此，以既遂与否作为分水岭，提供银行卡、收款码等帮助行为是在上游诈骗等犯罪既遂之前还是之后产生并发挥作用力是判断帮信罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的根本标准，转移赃款，属于犯罪已完成之后，如果可以明确认定其有掩饰隐瞒的故意，那认定为掩饰隐瞒犯罪所得罪，但是，无法明确认定其有掩饰隐瞒犯罪所得的故意（正如本案中转移赌资的故意），可认定为帮信犯罪，因此，主观上是收取赃款，但若在犯罪中，不能立掩饰隐瞒犯罪所得罪，所以支付结算的帮助过程中，不管是出于概括的故意，还是帮信的故意，还是帮助即掩饰隐瞒的故意，均认定为帮信犯罪。
同时，还要看，即便主观有掩饰掩饰的故意，但客观上不是犯罪所得，那么，主客观一致原则，不符合掩饰隐瞒的客观构成，不能认定掩饰隐瞒犯罪。对此，也可以参考洗钱罪与掩饰隐瞒罪的区分，《刑事审判参考》第1103号姜某掩饰、隐瞒犯罪所得案中，裁判观点认为，两罪的主要区分点是犯罪对象，也即上游犯罪的性质不同，同时也并不仅仅以上游犯罪的范围为准，还应当兼顾犯罪客体及行为方式、主观明知内容等因素综合判断。对此，同样适用于掩饰隐瞒罪或帮信罪的区分，掩饰隐瞒罪转移的资金系“犯罪所得及其收益”，所以我们需要注意，该罪的犯罪客体要求是“犯罪所得”，是通过犯罪直接得到的赃款、赃物。因此，本文中例举的案件，对某甲难以认定掩饰隐瞒犯罪。
（二）赌博罪的共同犯罪法律适用辨析
根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条规定，明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚： （二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的。
有观点认为，根据上述规定，若某甲明知是赌资而转移，可认定为开设赌场的共同犯罪或赌博罪的共同犯罪。本案中，某甲知道是赌资，但并不明知所转移的赌资是赌博资金还是赌博网站资金，无法认定为开设赌场的共同犯罪，那么，能否认定为赌博罪的共同犯罪？
从共同犯罪理论分析来看，共同犯罪是两人以上共同故意犯罪，因此共同犯罪要求行为人与犯罪分子有事前通谋。笔者认为，在类似案件中，帮助者对上游的犯罪发起、过程、具体阶段、活动性质均与被帮助者存在不同认识，被帮助者也未实施后续行为，没有达成双向意思联络，下游不属于“事先通谋”和“事中勾连”，则属于概括的明知，上游犯罪与下游犯罪区分较为明确，不可仅因知情而认定共同犯罪，在上游对明知的对象和内容不具有确定性的情况下，“知情”对上游的赌博犯罪没有任何物质或精神、心理帮助。因此，笔者认为双方意思难以认定有共同犯罪的故意，不能采取片面共犯论将主观明知等同于共同谋划，将帮助行为按照传统共犯理论考量，否认甚至可能将失去帮信罪的适用空间。
所以，事前或事中未与被帮助对象进行通谋，仅单纯向他人实施的信息网络犯罪提供帮助，与传统共同犯罪中的帮助犯在结构类型上存在较大差异；此前的《电诈意见》《电诈意见（二）》均规定，只要行为人明知他人实施犯罪而为其提供帮助的，即成立共同犯罪，是因为上述两个意见的规定，均是当时在为相关犯罪提供帮助的行为未能独立入罪情况下的解决方案，主要是为了不放纵相关犯罪分子。但在帮信罪的实质是帮助行为独立入罪的情况下，应当对帮助信息网络犯罪活动适用共同犯罪的情形作出适当限制，彰显修法的精神。对于行为人事前或事中未与被帮助对象进行通谋，仅单纯向他人实施信息网络犯罪提供帮助的，即使其在提供帮助时明知被帮助对象实施犯罪的具体性质，原则上也不宜以被帮助犯罪的共同犯罪论处。所以，上游犯罪的客观行为已经查清，共同行为及其分工已经查清，同时上、下游犯罪人事前通谋、意识联络明确，才可以认定为上游犯罪的共同犯罪。
正如刘艳红教授所言，我国网络中立帮助行为扩大处罚的做法存在不确定中立行为人的认识程度，以及未确定中立行为人是否成为法益侵害的“危险中心”等问题。采纳“全面性考察”之标准，对于合理界定未来网络中立帮助行为可罚性将有所助益。本案中，部分资金性质无法查清，应根据“全面性考察”标准，主客观一致原则进行认定，不能仅以主观而认定为赌博罪。
（三）帮信罪的法律适用辨析
《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《帮信解释》）第十二条规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”……
立法机关认为，帮信罪中的为他人利用信息网络实施犯罪提供支付结算帮助。从实践的情况看,网络犯罪大多是为了直接或者间接获取经济利益。由于网络自身的特点,网络犯罪行为人要最终获得犯罪收益,往往需要借助第三方支付等各种网络支付结算服务提供者,以完成收款、转账、取现等活动。实践中甚至有一些人员,专门为网络诈骗集团提供收付款、转帐、结算、现金提取服务等帮助。《刑法修正案(九)》增加对为他人利用信息网络实施犯罪提供“支付结算帮助”的规定,就是针对这种情况,这一规定有利于切断网络犯罪的资金流动。
从对立法精神的考察可以看出，帮信罪的本质是帮助行为的正犯化，但对其理解和适用应结合实践予以限制。从立法目的看，该罪的设立是为了在惩处帮助行为时摆脱实行行为的制约，防止适用共同犯罪理论打击网络帮助行为出现的处罚漏洞。该罪为网络帮助行为设立独立的定罪量刑情节，对网络帮助行为的定罪处罚不再依赖于实行行为是否查清，该类规定也证明了上述立法理由，本罪的成立不以被帮助犯构成犯罪为必要，其违法性具有独立评价的基础，因此其不应再被视为某一犯罪的帮助犯，而是具有独立评价依据和构成要件的犯罪。周加海法官认为《帮信解释》在一定程度上采纳了阶层论基础上的共同犯罪理论，但其中实际也蕴含着推定规则的运用，即在被帮助对象众多，确实难以逐一、全部核实，而犯罪数额又很大的情况下，可以推定其中至少有一名被帮助对象所实施的行为已达到犯罪的程度。实践中，对“两卡”类帮信案件的规定，有利于恰当控制帮信罪的适用范围，更好衔接行政处罚与刑事犯罪的关系。因此，从上述司法解释的规定及对主观认知、客观帮助行为的分析，类似案件宜认定为帮信罪。本案中行为人认为是帮助“开设赌场”进行转账，但实际为“诈骗”资金，或认为是帮助“诈骗”，但实际为“开设赌场”，根据法定符合说，行为人无论是在构成要件还是在实行行为上都不一致，对于正犯的结果，不能说具有故意。因帮信罪与开设赌场罪的支付结算帮助犯、帮信罪与诈骗罪的支付结算帮助犯在故意上有部分重合之处，将上述抽象事实认识错误的情况以帮信罪定罪处罚是最为合理的。同时，需要明确的是，帮信罪的帮助行为从法律规定来看既可以包括“收购、出售、出租信用卡、银行账户”等正犯的预备或者实行行为，也可以包括“为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的”等事后帮助行为，因此正犯是否既遂并不影响帮信罪的认定，既遂后也可能适用帮信罪，这也是事后帮助行为如何定性，与掩饰隐瞒罪区分的考虑要点。
综上三点分析，笔者认为，类似案件中，因其主观故意难以认定为与上游犯罪的共同故意或事前同谋，而不能认定为与上游犯罪的共同犯罪；同时，结合案件中资金性质具有多样性，客观行为的帮助阶段属犯罪过程中，行为具体所侵害的法益及程度，行为人主观的明知内容、明知时间等因素，类似行为不能认定为掩饰隐瞒罪或上游共同犯罪，而更宜认定为帮信罪。
（一）根据网络犯罪特征，从犯罪构成要件出发，结合“客体定位法”“关键行为定性法”准确适用罪名
刑法章节设置是按照罪名犯罪客体进行归，因此，对案件犯罪客体作出准确认定，能够准确锁定罪名在刑法分则中的章节，“客体定位法”是以分析案件的犯罪客体作为行为定性的主要线索。该方法首先从犯罪行为侵害的客体入手，分析该行为的社会危害性是否达到了应当追究刑事责任的程度，如果构成犯罪，寻找各罪名构成要件中的客观方面与案中客观方面最一致的罪名。“关键行为定性法”是从分析犯罪行为中的关键行为入手，即分析犯罪行为之所以能得逞，凭借的关键行为是哪种行为。所谓使犯罪得逞的关键行为，指犯罪中的核心行为，其他行为都是围绕这一行为展开，或是这一行为的前期准备行为，或是这一行为的后续延展行为，其他行为均服务核心行为，共同实现犯罪目的。结合上述方法，在类似案件中，应在审查涉案资金性质的基础上，审查行为人的主观明知、明知时间，帮助阶段、方式等因素，具体分析如下。
第一，从行为人的主观认知、认知时间和所转移资金性质看
某甲起初就知道是网络赌博的钱，其不知道这是电信诈骗的钱，而且，本案中，转移的包括赌博、诈骗的资金。因此，其“明知”产生于犯罪实施之前或实施中；而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪要求“明知”产生于网络犯罪实施完毕且获得了犯罪所得及其收益之后。
帮助行为之所以成立帮信罪，并非因为行为人主观上“明知”他人利用信息网络实施犯罪而提供技术支持和帮助，而是因为这些技术支持和帮助行为本身就违反了相关禁止性规定，而不再属于具有业务性、中立性、非针对特定对象性、非追求犯罪目的性、反复性、持续性、主要用于正当用途的中立帮助行为的范畴。所以，还应当考察资金的具体性质，从犯罪所得来源区分，可将产生犯罪所得的犯罪分为取得利益型犯罪和经营利益型犯罪。在取得利益型犯罪中，比如诈骗类犯罪，行为人以非法占有为目的，此时其诈骗的资金全部属于犯罪所得。而在经营利益型犯罪中，没有实际的被害人，如赌博罪，行为人收取的手续费、佣金属于犯罪所得，而转移的钱款属于赌资，不属于取得利益型的犯罪所得。伪造的货币、制造的毒品、行贿所用的财物、赌资本身，都不属于掩饰隐瞒罪的赃物。因此，根据上游犯罪违法所得的属性，赌资不属于取得利益型犯罪，而属于没有被害人的经营利益型犯罪，不是典型的犯罪所得，转移赌资等资金，应当排除掩饰、隐瞒犯罪所得罪的适用。
第二，从帮助行为的实施方式和帮助阶段来看
掩饰隐瞒罪的行为是事后的帮助行为，在犯罪既遂之前的帮助行为不构成该罪，只有在犯罪既遂后才有可能构成该罪，因此区分两罪的一个重要前提就是犯罪既遂的认定标准。
关于诈骗犯罪，有“控制说”“失控说”“失控+控制说” ，根据《刑事审判参考》第649号詹群忠等诈骗案，关于犯罪形态的裁判观点采失控+控制说，其中理由人：银行卡的户名不属于被告人，不能通过银行卡挂失等合法途径恢复对该银行卡的控制。诈骗犯罪是结果犯，“骗”是方法，“取”是结果，当钱款被冻结，行为人无法实际占有和支配，如仍认定为犯罪既遂，动辄判处十年以上的刑罚，与罪刑相适应的原则相悖。
若以“失控+控制说”认定犯罪状态，在实践中转移部分钱款的过程来看，有的是属于电信诈骗直接被害人的资金，被害人资金直接转入行为人银行卡，属于犯罪状态正在进行中，如果是犯罪状态正在进行中，则是在犯罪中的帮助行为，不是犯罪既遂后的转移资金，当资金从行为人卡中转移完成之后，诈骗犯罪分子才得到诈骗资金，才属于诈骗的犯罪既遂。因此，犯罪中的帮助行为，认定为帮信罪，而不是掩饰隐瞒罪。
综上分析，某甲事前明知（赌博资金）、事中参与（客观上属于犯罪既遂前），根据个罪的犯罪构成要件，难以认定为掩饰隐瞒罪，而应当认定帮信罪。
（二）以违法性实质判断刑法理念考察对法益的侵害及程度
刑法作为最严厉的惩罚，更多地要从法益的实质角度来看问题，尤其是办案网络犯罪案件过程中，应正确判断个罪的主要法益。如张明楷教授认为，对帮助行为规定独立的法定刑，既可能表现为帮助犯的正犯化，也可能只是帮助犯的量刑规则，所以，不可能进行法律形式上的判断，只能进行实质判断。在进行实质判断时，要根据共犯从属性的原理、相关犯罪的保护法益和相关行为是否侵犯法益及其侵犯程度得出合理结论。又如喻海松处长所言：鉴于网络犯罪的去中心化特征，整个犯罪链条的法益侵害程度开始发散，实行行为的重要性明显降低，预备行为和帮助行为的法益侵害程度明显提升。借助对侵害法益的判断，更有利于对行为的准确定性。
帮信罪、掩饰隐瞒罪侵犯的法益类型明显不同。帮信罪在刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪的扰乱公共秩序罪一节中，主要保护的法益是社会公共秩序；而掩饰隐瞒罪在第六章妨害司法罪中，主要保护的法益是司法秩序。在帮信息罪中，帮助者通常实施的是提供电话卡、银行卡、账户信息等行为，该行为主要是违反国家关于电话卡、银行卡、银行账户等管理规定，侵犯的主要法益是社会公共秩序。掩饰隐瞒罪及多次使用他人的账户直接进行转账操作的行为发生在具体的网络犯罪既遂之后，干扰司法调查活动的正常进行，侵犯的法益是司法秩序。
需要主要的是，在考量法益保护的过程中，应根据行为性质判断是否有实质性的法益侵害，例如，张明楷教授认为“掩饰隐瞒罪中的转移行为，应达到足以妨害司法机关追缴赃物的程度”，并举例“在同一房屋内转移赃物的，不宜认定为本罪”笔者认为，在考虑行为是否对法益有实质性侵害而决定能否适用掩饰隐瞒罪时，应以转账的具体操作进行分析，例如对一笔诈骗资金的完整转账与将一笔诈骗资金的拆分转账，其对司法秩序的扰乱也不同。
同时，转账资金性质有诈骗资金，同时还有赌资或无法查清的资金性质，如何定性？最高人民法院刘晓虎法官认为，在电信网络诈骗案件中，应当兼顾考虑电信网络诈骗犯罪的特殊性，“上游犯罪尚未依法裁判，查证属实的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定”，但未经查证属实的，不得认定。如果从法益侵害的角度来看，若以掩饰隐瞒犯罪所得、帮信数罪并罚，因数罪并罚的量刑可能比单纯的掩饰隐瞒犯罪所得罪，可能重造成量刑上的矛盾，罪责刑不相适应，而且从行为人角度考量，此时行为侵害法益大致是相同的，需要结合其他方面认定掩饰隐瞒或帮信罪，因为帮信罪本身就是为了在不能适用共同犯罪理论打击帮助行为下，出于补充处罚漏洞而设立的罪名。同时，在提供支付结算后涉嫌帮信，又转账涉嫌掩饰隐瞒时，应当以牵连犯的处罚原则，从一重罪掩饰隐瞒犯罪所得罪处罚。这也符合《刑法》第二百八十七条之二第三款规定：“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
（三）坚持罪责刑相适应原则，个案中注重量刑的平衡
根据刑法第303条规定，赌博罪的最高刑是三年以下有期徒刑，开设赌场罪的最高刑期是十年以下。而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪最高量刑是七年以下。
本案中，某甲认为其转移的资金为赌资，根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条规定，明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚： （二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的。根据上述规定，某甲知道是赌资，但并不明知所赌资是赌博资金还是赌博网站资金，无法认定为开设赌场的共同犯罪。赌博罪的最高刑是三年以下有期徒刑，若以掩饰隐瞒罪定罪，其刑期为三年以上七年以下有期徒刑，如果上游犯罪认定为赌博罪，而某甲被认定为掩饰隐瞒罪，下游掩饰隐瞒罪比上游犯罪的量刑却重得多,造成量刑上的矛盾。
根据指导案例汤雨华、庄瑞军盗窃，朱端银掩饰、隐瞒犯罪所得案观点认为，掩饰隐瞒罪与上游犯罪的量刑应当平衡，在掩饰隐瞒罪和上游犯罪指向同一笔财物的情况下，对掩饰隐瞒犯罪所得行为人的量刑必须要比上游犯罪人量刑轻一些，而且要适当拉开档次。本案中，如果认定某甲掩饰隐瞒罪，将造成量刑上的不平衡，违背罪责刑相适应原则和正常的逻辑观念，也不符合我们指导案例的裁判精神。同理，类似案件中，行为人提供银行卡并转账的，在构成帮信罪的情形下，其参与程度、行为危害性远高于单纯提供银行卡的行为人，可将实施结转的行为人认定为帮信罪的正犯，将单纯提供银行卡的行为人认定为从犯，也可以实现罪刑均衡，符合宽严相济的刑事政策。
因此，对个案的定性，也应当考虑个案中量刑的平衡，若出现上下游犯罪或同案不同定性导致的量刑不平衡，则应当反思定性上的法律适用问题。
正如网络支付结算型帮助行为的出现、演变，网络犯罪的不断演化的新形式对刑法适用也带来巨大挑战，我们也需要结合网络犯罪的相关特点，在法律制度、客观事实和常理常识常情的基础上，研究新方法，应对犯罪客体、危害行为、犯罪对象和犯罪耦合形态等各方面新挑战，最终在打击犯罪的过程中，严守罪刑法定、罪责刑相适应原则，促进司法公正。
律 师 简 介
李美佳
高级合伙人
业务领域：刑民交叉；刑事合规；刑事辩护、控告
李美佳，江苏联盛律师事务所党支部书记、高级合伙人，“冠文刑辩”创始人，联盛刑事专业委员会顾问。南京市律协刑法专业委员会副主任，江苏省律协刑法业务委员会委员，江苏警官学院客座教授，东大法学院硕士研究生校外指导教师，江苏省律协刑事律师人才库律师，南京市六合区政府法律顾问，江苏省法学会刑诉法研究会理事，南京市法学会刑法刑诉法研究会理事。
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